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试论中国传统调解制度与中国传统社会

2019-04-11 22:37:59

【论文关键词】传统调解制度 传统社会 理性选择

【论文摘要】应用调解制度来解决纠纷,在中国古代[注: 中国古代 中国古代中国古代是指先秦至1840年鸦片战争的历史-zhongguogudai]由来已久。中国传统社会中的无讼文化、熟人社会架构以及王权统治秩序情结都注定了传统调解制度是其理性选择,同时中国传统调解制度也促进了中国传统社会结构的稳定及长期运转。

每一个社会、每个朝代都有为解决纠纷争端而建立的各项独特经典法律制度,调解制度则是中国诸多经典的法案之一。中国传统社会的历史和文化注定要生成成熟的调解制度,同时调解制度也加固了中国传统社会的结构和秩序,使其生命力异常难以转捩。

一、中国传统调解制度的溯源与流变

罗杰·科特威尔在《法律社会学导论》一书中指出,“任何时期纪录下的民族或民众的法律只不过是一种始终存在变化着的文化演变过程的静态表象……,如果法律不在它所赖以存在的社会历史领域中加以视察,那末,法律作为一种社会现象是难以理解的”。构建现代调解制度,我们必须要通过历史的时间坐标,去寻找它之前的溯源及流变进程。

应用调解机制来解决民事法律纠纷,在中国古代由来已久。据《周礼·地官·调人》记载,早在西周时期[注: 西周时期中国历史上继商代之后的朝代 由周文王之子周武王姬发灭商后所建立。建都于宗周(今陕西省西安市西部),由于周朝后来将都城东迁洛邑(今河南洛阳)称东周,所以称这一时期的周朝为西周。]已有调处制度,在地方官吏中设有“调人”之职,其职能为“司万民之难而谐合之”。秦汉以降,司法官也多奉行调处息讼的原则。至两宋,随着民事纠纷的增多,调处已呈现制度化的趋势。调解方式主要有三种:官府调解、乡曲亲戚宗族调处和民间自行调解。产生纠纷之后,双方当事人并不到官府起诉,而是由乡党宗族自行调处,官府亦承认调处的效力。官府在劝喻和对时,一般都很强调要求“务要两平,不得偏党”等等,说明调处的基础,一是不得违背礼与法的要求,以维护封建的伦理道德,2是必须公平。所以协议必须是双方当事人都得同意,不然便只得以法判决。至元代由于田宅典当盛行,各族间财产转移增多,使得民间婚姻田土的争讼,大量增加,为了减少地方司法机关所承受的压力,并通过各种渠道疏导矛盾,化解争讼,以增强亲族和邻里之间的和睦,稳定社会秩序[注: 社会秩序正文  表示社会有序状态或动态平衡的社会学范畴。   中外思想家很早就注意社会秩序的问题。中国古代思想家们提出的“治”,]和国家统治,因此官府提倡经由民间调解来解决民事纠纷。元代民事调解,分为民事调解与司法机关调解二种。明清时期,调解已臻于完善阶段。明朝民事纠纷调处的方式,大体上有以下几种:里老调解、乡约调解和官府调处。调解是明朝民事诉讼程序中的一个必经阶段,也就是说民事纠纷必须先经过调处,调解不成方能由官府受理审断。

虽然近代中国传统法律文化被西方法文化冲击得体无完肤,但古代的调解制度却并没有因此而出现断层。新中国[注: 【1】中文:中华人民共和国 拼音:zhōnɡ huá rén mín ɡònɡ hé ɡuó 英语:the People s Republic of C

hina (PRC) ,]前后,民间的族间调解仍然盛行。目前我国调解机制仍然比较丰富,如人民调解、行政调解、法院调解等。调解制度在中国已经行之有效的千年历史表明,对数千年上下一气未曾中断的中国来讲,它可以称为法制现代化的重要因子之一。

二、中国传统调解制度是中国传统社会的理性选择

任何一项经典制度的性质、结构和运作其实都是对该社会的文化、社会模式和经济政治组织的一种反映。

(1)中国传统无讼文化的最好寻求

中国传统文化是一种强调和寻求稳定的和谐文化。正如李约瑟先生所说:“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想。”这正是中国传统文化的最高价值,它所强调的是“人与人,人与自然乃至整个宇宙之间的洽和无间。”依据这种思惟,冲突是社会的病态或非常态,“争讼成了绝对的坏事”。在中国,讼很早便被视为一种“必要之恶”。《易经·讼卦》认为:“讼,有孚,窒惕,中吉,终凶”。其基本思想是否定争讼,认为无讼最好,息讼次之,争讼最坏。同时即便委曲难申,被迫[注: 被迫 拼音: 解释: 1. 受外界迫使。如:敌人被迫放下武器。-beipo]诉讼,也应听从调处,中途停讼。对于争讼到底的人,《讼卦》给予了强烈的鄙视,认为胜了也会为人所唾弃,即《讼卦》所言“以讼受服,亦不足敬也”。虽然中国古代各家学派所主张的路径不同,但所追求的都是心中的共同的理想,即“无讼”。在以讼为耻意识的主导之下,人们更多选择调解的方式来解决纠纷,从而构成颇具特色的调解机制,而且这类影响一直延续到今。

(2)中国传统熟人社会的无奈之举

中国传统社会经济[注: 简介我们把市场竞争中的弱势群体及其转化机制确定为社会经济学的研究对象,包括着前后相关的两个问题,一是市场竞争中的弱势群体范畴是怎样来的;2是这样思考的根据是什么。]模式是自给自足的小农经济。自给自足决定了安土重迁的乡村是古代中国的主体,而安土重迁又巩固了人民生活空间的狭隘和宗法家族的静态,循环的狭隘和静态就注定了中国古代社会是一个熟人社会。熟人社会与陌生人社会相比有着自己特有的行动规则。在熟人社会,紧密的人际关系决定了舆论、“人情和面子的治理乃是最佳的治理模式,也是省俭(经济)的治理模式”。这也就决定了应用调解方式解决纠纷是熟人社会的理性选择。在调解过程中,人们根据熟悉的习惯、习俗、乡规民约等肯定各自的权利和义务,调解人也在这个空间内寻找适合而又体面的解决方案,以使纠纷解决、矛盾消解,当事人之间的感情对立消失,被扰乱的社会生活秩序得到恢复。

“引导其行动的基准不是追求‘利润最大化’,而是不能不想法到达‘风险最小化’。”普通民众之所以不愿意选择诉讼机制来解决民事纠纷,其实是其利益考量的结果。熟人社会中人们互相依赖的地方是多方面和长时间的,故相互交往当中根本无法认真清算往回,由于“算账”和“清算”等于就绝交,而一旦诉讼就可能意味着世代断交。按照罗伯特·F·尤特所言就是“由于纠纷常扩及家族、村落及行会,因此诉讼经常导致争持者与其家庭之间多年怨恨关系的产生”,世代为仇亦不足为奇了,果真如此也就意味着自己的生产和生活能力就要受损。为了一点小利,会选择诉讼吗,这是每个

普通民众都必须要认真权衡的问题。因此,调解制度是中国传统熟人社会的理性选择。

(三)中国传统秩序统治的理性选择

瞿同祖在研究中国法律与中国社会时曾特别指出:“法律与社会的关系极为密切。因此,我们不能像分析法学派看成一种孤立的存在,而忽略其与社会的关系,任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的”。古代中国虽历经曲折、朝代更迭、外敌入侵,但自秦始皇[注: 秦始皇(公元前259---公元前210年),姓嬴,名政,生于邯郸(今属河北)。 秦朝建立者、杰出的政治家、军事统帅。首位完成中国统一的秦王朝的开国皇帝,]至溥仪的王权政体却一直生生不息。从某种程度上可以说,中国古代的法律制度主要是为了保护统治秩序,保持社会安定[注: 安定 安定 一、形容词   安定:āndìnɡ  安定1①(生活、情势等)平静正常;稳定:生活~ㄧ情绪~ㄧ社会秩序~。②使安定:~人心。]而存在的。作为中国传统法律文化的主导性价值取向,无讼思想是传统中国对社会调控效果的理想寻求,是秩序建构者对王权主义‘秩序情结’的一种极致性的表达。因为诉讼会对稳定的社会秩序的构成一种极大的危险,故当权者就教育和提倡百官通过劝谕息讼、批词驳状、恐吓弹压、运用宗法伦理、倡导民间自我调处等手段来消解纠纷,避免诉讼。从此角度来看,“在对社会秩序的寻求中,所谓的无讼思想其实更多是官方对民间好讼、健讼之风的一种反动,是他们基于王权主义的秩序情结而滋生出的理念追求。”田东奎学者在研究中国民间为何会以调解机制作为解决水权纠纷的首要选择时,说到这“不仅是水权纠纷的特性使然,也是由中国传统司法的特点所决定,因为中国古代司法的主要职能并不是追求所谓的社会正义和社会公平,而是化解各种矛盾,维持社会正常秩序。”

同时古代的诉讼制度是个异常耗费钱财的体系,如日本学者夫马进教授评论清代诉讼制度说:“在这类诉讼制度下,要花费大量费用,并且必须进行贿赂。清代官箴书《平平言》中所举的各种诉讼费用包括:戳记费、挂号费、传号费、取保费、纸笔费、鞋袜费、到单费、夫马费、铺班费、出结费、和息费等。此外,还需要投宿歇家的费用。而且,最重要的是,必须对胥吏和差役进行贿赂。如果请讼师包打官司,还得花更多的费用。”这番分析充分揭露了制约人民采取诉讼机制来解决民事纠纷的经济制约因素。利益上的原因终究制约了诉讼的泛滥,故而在私力救济无果的情况下,便把目光自然而然地投向了调解机制。

三、中国传统调解制度促成了中国传统社会结构的稳定及长时间运转

对于生活在熟人社会之中的人们而言,最理想的纠纷解决必须不伤害熟人之间的感情,否则不利于日后相处。这就要求纠纷解决必须以将来为取向,因此,调解无疑是最理想的纠纷解决方式,它通过消除当事人之间的情感对立来完全消除当事人之间的矛盾。

(一)传统调解制度主持者依托权威巩固了社会秩序

传统调解制度常常以纠纷当事人所共同分享的地方性知识为背景,且必须以双方当事人都信任的、具一定有威望的中间人作为调解人,否则,调解的效果无疑会大打折扣。传统调解制度中的权威主持者大致有3种类型:其一,道德型的权威。他们往往是指那些作为成熟、智慧和经验意味的年长者,其重视以感化治民,既重身体力行,以身作则,又重劝谕与调解,

因此其能够成为以道德声誉充任、影响和管理乡里社会的领导者,从而也就常常成为乡里社会言行、思想、价值的楷模;其二,知识型的权威。他们常常是指由那些受过良好教育,有着相当文化水准的知识分子充当的乡里组织领袖;其3,权势型的权威。他们要么财大气粗,有钱有势,要末家族巨大,人口众多,自然而然的成为当地的领袖。其实更多的时候,许多主持者往往同时集这些权威类型于一身,他们依托自身的权威对纠纷当事人所应遵循的伦理规范以及相互间所应尽的义务进行重申,根据“和”为中心的传统文化价值标准对纠纷焦点进行协调,然后让当事人在明白事理后主动作出某些妥协,从而到达互相谅解、消除纷争的目的。在调解进程中,人们根据熟悉的习惯、习俗、乡规民约等肯定各自的权利和义务,调解人也在这个空间内寻找合适而又体面的解决方案,以使纠纷解决、矛盾消解,当事人之间的感情对峙消失,被扰乱的社会生活秩序得到恢复。总之,他们的目的并不是是为了做出明确的权利是非判断,而只是巩固社会秩序的稳定。另外,“当事人对调解结果的接受(不管是不是发自内心),对当事人(尤其是权利被损害一方)来讲,也是一种对伸张个人权利冲动的压抑,从而使他们退回到合乎儒家规范的标准之内。”[6]

(2)传统调解制度依据的规范增进了社会循环运转

中国传统调解机制在解决纠纷进程中过量依赖的并不是法律规则,而是更多地依赖于“礼”来解决纠纷,因此中国古代社会属于一种礼治社会也就是必定的事情了。“礼”并不是“靠一个外在的权力来推行的,而是从教化中养成了个人(对传统)的畏敬之感,使人服膺”,[7]即传统调解制度是通过道德、风俗、习惯等被内化到人的内心的力量来确保人们的行为被纳入一定的有效秩序中。道德、风俗、习惯等社会规范所强调的主要是义务,而非权利,义务的文化又使得人们整天所思考的尽是遵照、忍让和稳定等意识,因此这就造成中国社会结构的异常稳定和周而复转的重复,即如梁漱溟先生所说的中国历史[注: 中国历史是中国各民族诞育和发展的历史。它的发达的封建社会,曾创造了同时代世界最高的文明。但是当西方某些地区跨入资本主义,特别是当西方资本主义列强入侵中国之后,中国越来越落后了。]自秦汉后至新民主主义革命前,“入于一治一乱之循环”,[8]而并没有本质意义上的社会结构变动。因此中国长达两千多年的传统秩序社会的形成,不能不说其中没有调解制度的作用。

总之,调解制度的构成与社会传统和文化有着重要的关系,中国的调解制度是同中国的社会传统和文化的发展密切相干的,传统和文化孕育了独特的调解制度成熟的调解制度也促进和保证了社会的和谐发展。

【参考文献】

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瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中国书局,1981.

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[6]张淑娟.调解制度与中国传统社会的存续——一个社会学的分析[J].学海,2004,(1).

[7]费孝通.乡土中国·生育制度[M].北京:北京大学出版社,1998.

[8]梁漱溟.中国文化[注: 中华文化,亦叫华夏文化、华夏文明,即汉族文化,汉文化。且流传年代久远,地域甚广,以文化圈概念亦被称为“汉文化圈”。中国文化不但对韩国、日本,]要义[M].上海:上海世纪出版团体,2005

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